La Cour de justice de l’Union européenne a été saisie d’une série de questions préjudicielles formulées par la cour d’appel de Paris portant sur la licéité de l’activité de la plateforme numérique Doctipharma au regard du droit de l’Union (CA Paris, 17 sept. 2021, n° 21/00416). Les questions portent sur le point de savoir si l’activité de cette plateforme d’intermédiation constitue un service de la société de l’information et, dans ce cas, si les dispositions européennes relatives au commerce électronique de médicaments permettent aux États membres d’interdire la fourniture d’un tel service, consistant à mettre en relation, au moyen d’un site internet, des pharmaciens et des clients pour la vente de médicaments sans ordonnance, à partir des sites des officines ayant souscrit à ce service.

Droit public

Le droit public se définit comme la branche du droit s'intéressant au fonctionnement et à l’organisation de l’Etat (droit constitutionnel notamment), de l’administration (droit administratif), des personnes morales de droit public mais aussi, aux rapports entretenus entre ces derniers et les personnes privées.

Découvrir tous les contenus liés

Par un arrêt du 29 février 2024, la Cour de justice vient de préciser que lorsque le prestataire, qui ne possède pas la qualité de pharmacien, est considéré comme procédant lui-même à la vente de médicaments, l’État membre sur le territoire duquel il est établi peut interdire la fourniture de ce service intermédiaire. En revanche, lorsque le prestataire concerné se borne, par une prestation propre et distincte de la vente, à mettre en relation des vendeurs et des acheteurs, les États membres ne peuvent interdire ce service, au motif que la société concernée participe au commerce électronique de médicaments sans avoir la qualité de pharmacien.

Justice environnementale : le point sur les CJIP en 2022

Je télécharge gratuitement

Des interprétations divergentes sur la nature de l’activité exercée par la plateforme de commerce électronique de médicaments

Le renvoi préjudiciel de la cour d’appel de Paris est intervenu à la suite d’un contentieux mettant en exergue les difficultés d’interprétation rencontrées par les juridictions judiciaires françaises pour apprécier la licéité de l’activité des plateformes d’intermédiation en matière de commerce électronique de médicaments.

Une définition de la plateforme en ligne a été introduite en droit français par la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique. On entend par opérateur de plateforme en ligne toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant soit sur le classement ou le référencement, au moyen d'algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ; soit sur la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d'un bien, de la fourniture d'un service ou de l'échange ou du partage d'un contenu, d'un bien ou d'un service (C. consom., article L. 111-7).

Sont notamment concernés les places de marché (marketplace), les sites comparateurs ainsi que toutes les plateformes d’intermédiation, dites collaboratives, visant à mettre en relation un professionnel et un consommateur (B to C), ou des particuliers entre eux (C to C), en hiérarchisant les différents contenus afin de les présenter aux utilisateurs finaux.

Les plateformes en ligne sont rangées dans la catégorie des services d’hébergement au sens du Digital Services Act (règlement (UE) 2022/2065 du 19 octobre 2022 ou DSA), les services d’hébergement étant eux-mêmes rangés dans la catégorie des services intermédiaires. Les fournisseurs de plateformes en ligne permettant aux consommateurs de conclure des contrats à distance avec des professionnels sont soumis à des exigences supplémentaires au titre du DSA, entré en application le 17 février dernier.

Des plateformes d’intermédiation sont apparues dans le domaine de la pharmacie à la suite de la légalisation de la vente en ligne des médicaments par l’ordonnance n° 2012-1427 du 19 décembre 2012 (C. santé publ., art. L. 5125-33 à L. 5125-41). Créées par des sociétés n’étant pas des officines de pharmacie, leur légalité a été mise en cause par une partie de la profession pharmaceutique.

Un premier contentieux a opposé le Conseil national de l’Ordre des pharmaciens à la société eNova Santé, exploitant du site www.1001pharmacies.com. La cour d’appel de Paris a confirmé une ordonnance du tribunal de grande instance de Paris ayant enjoint à cette société de cesser l’activité de vente en ligne de produits pharmaceutiques sur son site internet, au motif qu’elle violait de manière flagrante les dispositions relatives au commerce électronique de médicaments (CA Paris, 25 mars 2016, n° 14/17730 : LPA 23 juin 2016, p. 17, note Siranyan). Un autre litige a opposé la société Doctipharma à un ensemble de groupements de pharmaciens d’officine. C’est cette affaire qui est à l’origine du renvoi préjudiciel devant la Cour de justice.

Lancé en mars 2014 en tant que filiale du groupe Lagardère, Doctipharma est un site français de commerce électronique de produits parapharmaceutiques (produits cosmétiques, compléments alimentaires, produits diététiques, dispositifs médicaux…). La société a par la suite développé un service de vente en ligne de médicaments sans ordonnance, le site www.doctipharma.fr offrant aux internautes la possibilité d’acheter, à partir des sites d’officines de pharmacie autorisés, des médicaments non soumis à prescription médicale obligatoire (depuis la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020, les sites officinaux de vente en ligne ne relèvent plus d’un régime d’autorisation de l’agence régionale de santé, mais d’une simple déclaration du site à l’agence, en application de l’article L. 5125-36 du code de la santé publique).

Renommé DocMorris depuis 2021, Doctipharma a été revendu en 2019 au grossiste pharmaceutique suisse Zur Rose, premier opérateur européen de la vente en ligne de produits de santé, une position obtenue grâce à l’acquisition, en 2012, du site DocMorris, créé par un pharmacien néerlandais (Jacques Waterval) au moment où était adoptée la directive sur le commerce électronique (directive 2000/31/CE du 8 juin 2000).

Le site néerlandais DocMorris est en l’occurrence à l’origine de l’arrêt par lequel la Cour de justice a estimé qu’un Etat membre ne saurait interdire la vente en ligne de médicaments qui ne sont pas soumis à une prescription obligatoire, les Etats restant néanmoins libres d’interdire ou d’autoriser le commerce électronique des médicaments nécessitant une prescription médicale (CJCE, 11 déc. 2003, Deutscher Apothekerverband eV c/ 0800 DocMorris NV et Jacques Waterval, aff. C-322/01 : AJDA 2004. 322, chron. Belorgey, Gervasoni et Lambert ; D. 2004. 2554, note Gardner de Béville ; Europe, févr. 2004, n° 37, note Pietri ; JDI 2004. 575, note Berr ; RDSS 2004. 369, note Peigné).

Cette jurisprudence a été reprise par la directive 2011/62/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011, qui a introduit des dispositions spécifiques pour le commerce électronique des médicaments au sein de la directive 2001/83/CE instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain (sous un titre VII bis intitulé « vente à distance au public »).

Estimant que le service fourni par Doctipharma au moyen de son site internet faisait participer cette dernière au commerce électronique de médicaments alors qu’elle n’avait pas la qualité de pharmacien, l’Union des groupements de pharmaciens d’officine (UDGPO) a assigné Doctipharma et son hébergeur (Coreye, un hébergeur de données de santé) devant le tribunal de commerce de Nanterre, afin de faire constater le caractère illicite du site internet et d’ordonner, sous astreinte, la cessation de ses activités. Le tribunal a fait droit à la requête de l’UDGPO, jugeant que le site www.doctipharma.fr était illicite pour la vente de spécialités pharmaceutiques, et enjoint à la société de cesser le commerce électronique de médicaments sur son site internet (T. com. Nanterre, 31 mai 2016, n° 2015F00185 : Dalloz IP/IT, oct. 2016, p. 497, note Le Goffic). 

Saisie par Doctipharma, la cour d’appel de Versailles a toutefois infirmé ce jugement, considérant qu’un site consistant en une plateforme numérique, qui met à disposition des officines de pharmacie des outils de conception et d’exploitation de sites internet, ne procède à aucune commercialisation directe de médicaments, laquelle reste le fait des seules pharmacies référencées sur le site, aucune disposition du code de la santé publique n’interdisant que celles-ci aient recours à une société éditrice de solution technique pour leur activité de commerce en ligne (CA Versailles, 12 déc. 2017, n° 16/05167 : JCP E 22 févr. 2018, n° 1099, note Douville ; Dalloz IP/IT, juin 2018, p. 367, note Huet et Chomiac de Sas).

A la suite du pourvoi de l’UDGPO, l’arrêt a été cassé pour violation de la loi, la Cour de cassation estimant qu’en relevant que l’activité de Doctipharma consiste à mettre en relation, par le biais d’une plateforme en ligne, des pharmaciens d’officine et des acheteurs de médicaments sans ordonnance – d’où il se déduit que cette société avait un rôle d’intermédiaire et participait ainsi au commerce électronique de vente de médicaments sans disposer de la qualité de pharmacien –, la cour d’appel a méconnu les dispositions combinées des articles L. 5125-25 et L. 5125-26 du code de la santé publique, qui interdisent la vente de médicaments et autres produits soumis au monopole des pharmaciens, par l’intermédiaire de personnes non diplômées, et interdisent également aux pharmaciens de recevoir des commandes par l’entremise d’intermédiaires non diplômés (Cass. com., 19 juin 2019, n° 18-12292 : D. 2019. 1394 ; AJ Contrat 2019. 387, obs. Magnier-Merran ; JCP E, 24 oct. 2019, n° 1483, note Douville ; Dalloz IP/IT 2019. 709, note Huet et Chomiac de Sas). L’affaire a été renvoyée devant la cour d’appel de Paris qui a décidé de surseoir à statuer et de saisir la Cour de justice.

Une appréciation factuelle du degré d’implication de la plateforme d’intermédiation dans l’activité de vente en ligne de médicaments

Résultant de la directive 2011/62/UE, l’article 85 quater de la directive 2001/83/CE établit le principe suivant : sans préjudice des législations nationales qui interdisent l’offre à la vente à distance au public de médicaments soumis à prescription au moyen de services de la société de l’information – choix qu’a fait le législateur français sous l’article L. 5125-34 du code de la santé publique –, les États membres veillent à ce que les médicaments soient offerts à la vente à distance au moyen de services de la société de l’information, tels que définis dans la directive 98/34/CE, et selon certaines conditions, notamment que la personne physique ou morale offrant des médicaments soit autorisée ou habilitée à délivrer des médicaments au public, également à distance, conformément à la législation de l’État membre dans lequel cette personne est établie.

La première question préjudicielle impliquait donc de savoir si l’activité de la société Doctipharma exercée à partir de son site www.doctipharma.fr doit être qualifiée de service de la société de l’information, au sens de la directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998, prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l'information (cette directive ayant été abrogée et remplacée, depuis le 7 octobre 2015, par la directive (UE) 2015/1535 du Parlement européen et du Conseil du 9 septembre 2015).

Les deux directives définissent de façon identique la notion de service de la société de l’information, à savoir « tout service presté normalement contre rémunération, à distance, par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de services ». Au regard des éléments constitutifs de cette définition, la Cour de justice a estimé qu’un service fourni sur un site internet consistant à mettre en relation des pharmaciens et des clients pour la vente de médicaments sans ordonnance à partir des sites de pharmacies ayant souscrit à ce service, relève de la notion de service de la société de l’information.

Dans ce cas, les Etats membres doivent veiller à ce que les médicaments soient offerts à la vente à distance au public par le biais de sites internet, et ne sauraient, par conséquent, interdire un tel service pour les médicaments qui ne sont pas soumis à une prescription médicale obligatoire.

Toutefois, en application du paragraphe 1 de l’article 85 quater de la directive 2001/83/CE, les États demeurent seuls compétents pour définir les personnes autorisées ou habilitées à vendre à distance des médicaments sans ordonnance au moyen de services de la société de l’information. En outre, le paragraphe 2 du même article prévoit que les autorités nationales peuvent imposer des conditions pour la délivrance au détail, sur leur territoire, de médicaments offerts à la vente en ligne, pour autant que ces conditions soient justifiées par la protection de la santé publique.

Afin de déterminer si une plateforme d’intermédiation peut être interdite par la législation d’un Etat membre en application de ces dispositions, il appartient à la juridiction nationale d’apprécier si, compte tenu des caractéristiques de ce service de mise en relation de pharmaciens et de clients pour la vente en ligne de médicaments non soumis à prescription médicale, le prestataire du service doit être regardé comme se bornant, « par une prestation propre et distincte de la vente », à mettre en relation des pharmacies avec des clients, ou si ce prestataire doit être considéré comme étant lui-même prestataire de la vente.

La Cour de justice a indiqué à la cour d’appel de Paris qu’il lui appartient de déterminer, « aux termes d’une appréciation purement factuelle », non pas la nature du service fourni par Doctipharma – la plateforme d’intermédiation est un service de la société de l’information –, mais la personne qui procède à la vente des médicaments, à savoir la société Doctipharma ou les pharmacies ayant recours au service d’intermédiation qu’elle fournit. Ce point semble implicitement remettre en cause l’interprétation de la Cour de cassation, qui s’était placée sur le terrain de la violation de la loi pour censurer l’arrêt de la cour d’appel de Versailles.

Si, à l’issue d’une analyse concrète et souveraine de l’activité exercée par Doctipharma, les juges du fond retiennent que la plateforme est directement impliquée dans l’opération de vente, rien ne s’oppose à ce qu’un tel service soit interdit par l’Etat membre sur le territoire duquel il est établi. Seraient dès lors applicables les dispositions des articles L. 5125-25 et L. 5125-26 du code de la santé publique, qui interdisent la vente de médicaments relevant du monopole des pharmaciens par l’intermédiaire de personnes non diplômées et interdisent également aux pharmaciens de recevoir des commandes par l’entremise d’intermédiaires non diplômés (insérées dans le code de la santé publique depuis sa création en 1953, ces dispositions résultent de la loi du 11 septembre 1941 relative à l’exercice de la pharmacie, validée en 1945). Comme l’a clairement indiqué la Cour de justice, les autorités françaises pourraient, dans ces conditions, réserver la vente en ligne des médicaments sans ordonnance aux seules personnes ayant la qualité de pharmacien, conformément au paragraphe 1 de l’article 85 quater de la directive 2001/83/CE.

En revanche, si les juges parviennent à la conclusion que la société ne fait que proposer une solution numérique consistant à mettre en relation une offre et une demande de médicaments sur prescription médicale facultative, sans intervenir activement dans le processus de vente en ligne laissé à la maîtrise exclusive des pharmacies, le service fourni serait alors regardé comme une prestation propre et distincte de la vente (une prestation de conception et de maintenance techniques d’un site internet, comme l’avait qualifiée la cour d’appel de Versailles). Ce service intermédiaire ne pourrait donc pas être interdit, au motif que la société participe au commerce électronique de médicaments sans avoir la qualité de pharmacien. Ne relevant pas d’une condition de délivrance au détail des médicaments offerts à la vente en ligne, la prestation de service proposée par la plateforme ne pourrait pas davantage être interdite sur le fondement du paragraphe 2 de l’article 85 quater. Il y aurait donc lieu d’écarter l’application des articles L. 5125-25 et L. 5125-26 du code de la santé publique, compte tenu de la primauté du droit de l’Union.

La cour d’appel de Paris va devoir déterminer le degré d’implication de la plateforme dans le processus de vente en ligne, afin de savoir si Doctipharma est un prestataire fournissant un service de la société de l'information, qui peut être assimilé, ou non, à une sous-traitance de vente à distance.

Une place de marché comme Amazon considère qu’elle ne fait que faciliter, en tant qu’hébergeur, les transactions réalisées sur son site, fournissant ainsi un espace de rencontre dans lequel les acheteurs et les vendeurs finalisent leurs transactions, un contrat de vente étant formé uniquement entre l’acheteur et le vendeur tiers. Mais il n’est pas rare qu’un opérateur de plateforme se comporte comme un vendeur sur son propre site ou qu’il propose des services complémentaires (publicité ciblée, moteur de recherche d’offres, gestion des avis des clients, système de paiement unique commun aux vendeurs, service de livraison…), conduisant ainsi à complexifier une relation juridique triangulaire. Ce n’est d’ailleurs pas sans raison que les conditions générales de vente et d’utilisation de ces plateformes rappellent systématiquement qu’elles ne sont pas parties au contrat de vente et n’assument aucune responsabilité ayant pour origine un tel contrat ou découlant du contrat de vente.

Les enjeux de l’ubérisation (ou de la « plateformisation ») de la pharmacie ne sont pas nuls. Alors que les services numériques en santé se développent substantiellement – la prescription électronique doit être généralisée à la fin de l’année en application du décret n° 2023-1222 du 20 décembre 2023 –, le modèle économique de la vente en ligne des médicaments reste encore incertain, précisément parce qu’il se heurte aux règles organisant l’exercice d’une profession de santé réglementée.

Force est de constater que l’arrêt de la Cour de justice intervient juste après que le Premier ministre, Gabriel Attal, a exprimé, lors de son discours de politique générale prononcé le 30 janvier à l’Assemblée nationale, la volonté du gouvernement de libérer l'économie et de s’attaquer à certaines rentes, évoquant explicitement la libéralisation de la vente en ligne de médicaments. Jadis envisagée par Emmanuel Macron, alors ministre de l’Economie – la pharmacie sera néanmoins exclue du champ de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance – l’initiative a refait surface ces dernières semaines, avec des rumeurs persistantes concernant un projet de loi visant les professions réglementées porté par le député Marc Ferracci et, surtout, avec la perspective d’un acte II d’une loi sur la libération de la croissance, annoncé par le Président de la République lors de sa conférence de presse du 16 janvier dernier. Nul doute que l’arrêt de la cour d’appel de Paris devrait contribuer à nourrir les débats.